DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL
I.- Derecho y usos sociales
Los usos sociales son un conjunto de prácticas, pautas y reglas de comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en algunos de sus sectores y que afectan a numerosísimos aspectos de nuestra vida. Dentro de los usos sociales se suele distinguir entre los normativos y los no normativos.
Los usos sociales normativos, o usos sociales en sentido estricto, se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o vinculatoriedad social y porque el grupo social ejercer una presión para obtener su cumplimiento, determinando su inobservancia una reacción social adversa que puede ir desde la mera reprobación social hasta la marginación del grupo.
En este sentido los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas con el Derecho: su obligatoriedad social y estar provistos de coacción externa. La diferencia radica, sin embargo, en la institucionalización de la sanción. En efecto, en el ámbito del Derecho existen ciertos órganos especialmente encargados de disponer la aplicación de sanciones o de aplicarlas mientras que la sanción de las normas sociales no está institucionalizada.
II.- Derecho y moral.
El problema de las relaciones entre Derecho y moral estriba en la búsqueda de los elementos necesarios para distinguir el Derecho de la moral, para no confundir ambos conceptos, para establecer entre ellos una diferenciación clara, pero sin escindirlos, sin separar radicalmente el Derecho de la moral.
Derecho y moral son órdenes normativos que regulan la conducta humana. Por ello, ambos pueden considerarse englobados dentro del ámbito ético en sentido amplio, en cuanto orden regulador del comportamiento humano. No obstante, entre Derecho y moral existen importantes diferencias.
El Derecho contempla las acciones humanas atendiendo a su perspectiva social, desde el punto de vista de su relevancia o trascendencia social. La moral las contempla atendiendo primordialmente a su dimensión personal, a su valor y a su significado personal. La diferencia es de perspectiva o de punto de vista.
No obstante, la importancia de este primer rasgo distintivo del Derecho reside en poner de manifiesto los límites de lo jurídico, en el sentido de que hay materias que son objeto de regulación por parte de la moral y en las que, en cambio, el Derecho no debe intervenir por pertenecer al ámbito de la moral estrictamente privada y carecer de relevancia social.
También se suele señalar como rasgo de distinción el de la mayor exterioridad del Derecho en comparación con la mayor interioridad de la moral. Con ello de lo que se trata de subrayar es el mayor interés del Derecho por las acciones externas, mientras que a la moral le interesa primordialmente el aspecto interno de las mismas.
Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho respecto de la moral el de la tipicidad. Esto consiste en que no se refiere a la persona globalmente considerada, sino en cuanto ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula de forma genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona (nacional, extranjero, comprador, reo, etc.)
III.- Funciones y fines del Derecho penal.
El logro de la pacífica convivencia de cualquier grupo humano implica el establecimiento de un orden social, esto es, del conjunto de reglas y pautas de conducta que rigen la convivencia. El mantenimiento de ese orden social precisa, a su vez, de una serie de mecanismos dirigidos a promover y garantizar que el comportamiento de los individuos sea respetuoso con los contenidos del orden social acordado. El control social, así entendido, comprende dos niveles de actuación: el definitorial, por una parte, que implica la otra, el operacional, que comprende el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones dirigidas a detectar, manejar y/o suprimir tales comportamientos.
La función del Derecho penal sería mantener el orden social y el fin del Derecho penal la protección de los bienes jurídicos.
LAS NORMAS PENALES
I.- Concepto de norma penal.
Las normas penales están pensadas para una generalidad de casos. Para poder aplicarlas a casos concretos resulta imprescindible interpretar los textos legales que las contienen, esto es, descubrir el sentido objetivo de los mismos y su alcance.
Las normas jurídicamente son básicamente, decisiones del Estado que establecen directivos de conducta, mandatos y obligaciones cuyo cumplimiento está sujeto a la coacción. Y son determinaciones de la razón, que apelan a valoraciones. En este sentido, las normas penales encierran una pretensión de justicia. Tratan de comportamientos externos, no de pensamientos, porque el Derecho penal es un orden de coexistencia humana y no un sistema de salvación personal o un camino de perfección, tiene por finalidad lograr la convivencia pacífica y ordenada de los miembros de la comunidad en que rige.
II.- Funciones de la norma penal.
Función valorativa (norma objetiva de valoración): la norma penal estima dignos de protección penal unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos. Protege unos bienes jurídicos y especifica los comportamientos punibles.
Función de determinación (norma subjetiva de determinación): la norma penal determina un mandato, prohibición o autorización dirigida a los ciudadanos.
III.- Estructura de la norma penal.
La norma penal tiene un presupuesto (precepto, norma primaria) y una consecuencia jurídica (sanción, norma secundaria).
Normas penales incompletas
Son aquellas en las que no se recoge expresamente el presupuesto o la consecuencia. También cabe señalar que aunque las normas penales sean completas por contar con presupuesto y consecuencia, ello no significa que sean autosuficientes pues siempre necesitan de otras para ser aplicadas.
Leyes penales en blanco
Son aquellas que contienen la consecuencia pero no todo el presupuesto, que ha de completarse por medio de otras normas penales o extrapenales. Se justifica porque evita la redacción de artículos muy extensos, y además quedarían obsoletos cuando el hecho descrito versara sobre materias en las que los avances tecnológicos se suceden a un ritmo tan vivo, que llevan a dictar nuevas disposiciones.
No obstante entrañan un serio peligro para el principio de legalidad, por el Tribunal Constitucional ha establecido unos requisitos para considerar conformes a la CE y al principio de legalidad las leyes penales en blanco. Requisitos:
a) Que la remisión a normas de rango inferior sea expresa.
b) Que este justificada por el bien jurídico protegido en la norma.
c) Que la norma contenga el núcleo esencial de prohibición.
IV.- El concurso aparente de leyes (concurso de normas).
Se da cuando de un mismo supuesto de hecho, constitutivo de una sola infracción, se ocupan dos o más preceptos y, aparentemente, ambos le son aplicables, aunque sólo uno lo es.
Para saber cual es el precepto cuya aplicación desplaza la de los otros, están previstas las siguientes reglas del artículo 8 del CP:
Especialidad: el precepto especial se aplicará con preferencia al general.
Subsidiariedad: el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declara expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
Consunción: el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.
Subsidiariedad impropia o alternatividad: en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.
V.- Otras fuentes del Derecho penal.
Se establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Pero en Derecho penal, de acuerdo con el principio de legalidad, la única fuente es la ley.
Tratados internacionales
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno. Un tratado internacional no puede crear una norma penal pero si puede derogarlas.
Costumbre
No sirve para crear normas penales pero sí para complementarlas.
Sentencias del TC
No pueden producir normas penales, pero pueden declarar la inconstitucionalidad de estas. Se puede decir que sólo son fuente de derecho en sentido negativo.
Analogía
Hay aplicación analógica de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para el cual no hay una solución legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia.
Jurisprudencia
La jurisprudencia es la doctrina creada por el Tribunal Supremo cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente, de una determinada manera. No es fuente del derecho pero tiene una gran importancia.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
I.- La Ilustración
La obra fundamental en el aspecto jurídico de la ilustración fue “De los delitos y las penas” de Beccaria. Fundamenta las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la legislación del Antiguo Régimen. La naturaleza del Derecho penal cambia a raíz de la Ilustración. La legislación penal de la época que hunde sus raíces en el medievo: responde a una concepción teocrática del poder. La crisis del XVIII ocasiona un endurecimiento de la justicia penal, existiendo una gran contradicción con las ideas filosóficas imperantes. La sociedad se posiciona en contra del ordenamiento punitivo imperante.
Pensamiento de Beccaria:
Principios que propugna Beccaria:
– Interdicción de la arbitrariedad frente a la que proclama el principio de legalidad de los delitos y las penas.
– Oposición a la tradicional vinculación delito-pecado y al establecimiento de los castigos extremadamente crueles (consagración del principio de humanidad de las penas).
– Constitución de la base de un derecho penal liberal fundamentado en: humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley, proporcionalidad entre delito y pena.
Los pensamientos de Beccaria fueron llevados a cabo en nuestro país por Manuel de Lardizábal:
– Recibe el encargo del Consejo de Castilla de reformar las legislaciones de la época: “Plan y distribución del Código Criminal”.
– En 1782 publica su obra más insigne: “El discurso sobre las penas”, contraído a leyes criminales de España para facultar su reforma.
– Su obra refleja las peculiaridades y limitaciones de la ilustración y pretende hacer compatible las convicciones religiosas con las ideas ilustradas.
La difusión del pensamiento ilustrado fue asegurada por la obra de Benthan (traducción y difusión por Ramón Sala). Sala fue denunciado por la inquisición y perdió su Cátedra de la Universidad de Salamanca.
II.- Escuela Clásica.
Elabora una ciencia acorde con el liberalismo de esta primera época. Se da un protagonismo italiano en un primer momento favorecido por la situación política y legislativa italiana. La doctrina italiana se mantiene alejada del ordenamiento positivo y prepara un futuro Código penal. A esto se llega por la inexistencia de una legislación única en toda Italia hasta finales del XIX.
La denominación de Escuela Clásica fue dada por Ferri:
. Posee un sentido despectivo dicha definición; señala que “se trata de todo aquello jurídico-penal que existía hasta la aparición del positivismo criminológico italiano”.
. Se trata de la escuela que abarca los penalistas que van desde la Ilustración hasta el positivismo criminológico italiano (se parte del pensamiento de Beccaria).
La Escuela Clásica fue la continuación de la obra de Beccaria.
Fuera de Italia cabe destacar a:
. Feuerbach: realiza aportaciones básicas para el principio de legalidad y elabora la prevención general.
. Bentham: abunda en la concepción utilitaria de la pena y lleva a cabo un importante estudio en el ámbito penitenciario.
Rasgos principales de la Escuela Clásica:
A) Método utilizado: racionalista, abstracto y deductivo.
B) Sus construcciones se basan en el liberalismo político: legalidad como medio de defensa de los derechos fundamentales y la humanización de la sanción penal.
C) La relativa unanimidad en sus planteamientos desaparece con la finalidad de la pena: Rossi mantiene posturas esencialmente retributivas; pretende restablecer el orden social perturbado por el delito. Frente a ello Carmignani estima que el castigo del delito tiene la finalidad de que no se perturbe la seguridad de la convivencia humana (fines claramente preventivos).
III.- Positivismo criminológico.
La importancia del desarrollo alcanzado en el siglo XIX por las ciencias de la naturaleza produce un ambiente científico. El carácter de Ciencia lo tenían las de la naturaleza y las matemáticas. Von Kirschmann niega el carácter científico de los estudios jurídicos:
– Por la falta de objeto estable (las leyes cambian por la voluntad del legislador).
– Ausencia de progreso y no contribución al progreso general de la humanidad.
Ante este nuevo concepto de ciencia el estado liberal entra en crisis. A mitad del siglo XIX el acontecimiento de la revolución industrial y la aparición del proletariado hacen que se requiera una política intervencionista. En el Derecho penal aumenta la tasa de criminalidad necesitándose una intervención del Estado.
Frente a la oposición de considerar el Derecho penal como ciencia comienza a adoptarse el método de las ciencias de la naturaleza (“científico”) en el Derecho penal. Surgen dos grandes corrientes que apoyan la utilización del método científico en el derecho:
a) Positivismo criminológico (Italia): estudia al delito y al delincuente como realidades naturales.
b) Positivismo Jurídico (Alemania): centra su análisis en la norma jurídica.
El precursor del positivismo criminológico es Lombroso. También hay que señalar a Ferri y a Garófalo.
Los positivistas rechazan puntos básicos de la Escuela Clásica:
1. Niegan el libre albedrío. Existe el delincuente nato: el delincuente es un individuo sometido a tendencias biológicas y es influido por el medio físico y social.
2. La conducta de los hombres está sometida a la ley de la causalidad como los demás fenómenos naturales, viene determinada por un conjunto de fenómenos físicos y sociales. Hay que indagar sobre las causas naturales o sociales que generan el comportamiento delictivo.
3. Abandono de cualquier postura retribucionista (aparece la idea de prevención).
4. Predominan los derechos de la sociedad frente a los del delincuente: cada delincuente peligroso tiene características peculiares que no pueden ser previstas en la ley.
Afirmaciones sobre el Positivismo Criminológico:
– Constituye el origen de lo que hoy se conoce como criminología.
– Aporta la necesidad de concebir la lucha contra el delito como una tarea general del Estado.
– Aspectos negativos: se olvida de las garantías individuales y prescinde del estudio del Derecho vigente.
Máximos exponentes en España:
Rafael Salillas
Pedro Dorado Montero
IV.- Positivismo Jurídico.
La recepción de este positivismo se realiza en Alemania, el objeto de la investigación será el Derecho positivo (las normas jurídicas vigentes). Su figura principal es Binding. Los principios generales no son a priori sino que son deducidos de los textos legales. Cualquier problema que no entre dentro del Derecho positivo carece de interés para el penalista.
V.- Positivismo naturalista.
El Positivismo normativista alejó al derecho de la realidad de la vida. Constituye una reacción frente al positivismo jurídico, ya que considera que:
El positivismo normativista reafirma la sustantividad jurídica de la norma penal (rinde homenaje a la seguridad jurídica).
Su excesivo formalismo separa el Derecho de la realidad.
Las nuevas directrices en el siglo XX pretenden superar el formalismo del positivismo jurídico con el objetivo de dar un sentido material a la propia norma jurídica.
Su autor principal es Von Listz que fundó la “Escuela sociológica”: Parten de la exigencia del nuevo modelo de Estado, el Estado Social de Derecho.
TENDENCIAS ACTUALES EN LA CIENCIA PENAL
I.- El abolicionismo
El abolicionismo precocina la total desaparición del sistema penal, al considerar que no es posible encontrar justificación alguna a su mantenimiento.
Para las tesis abolicionistas el sistema penal no resuelve los problemas de la criminalidad; estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal, y se apropia del conflicto sin dejar lugar a soluciones pacíficas. La corriente abolicionista pretende abolir la totalidad del sistema de justicia criminal. Para sustituir el sistema penal se propone un sistema de arreglo de conflictos con las siguientes características:
a) La reconstrucción del delito: lo que el sistema penal define como delictivo son simplemente conflictos o situaciones problemáticas, comportamientos no deseables, que deben tratarse con instrumentos diferentes a los penales.
b) La utilización de nuevos conceptos: en lugar de delito y delincuente se utilizan conceptos tales como situaciones-problemas y protagonistas o implicados en el conflicto.
c) La elaboración de un sistema de justicia comunitaria, basado en el modelo de justicia civil-compensatoria, y dirigida a la reconciliación de los implicados en el conflicto.
Críticas a las posturas abolicionistas:
a) El abolicionismo no presenta alternativas reales y eficaces al Derecho penal. La justicia comunitaria que propone es propia de sociedades primitivas o preindustriales, incompatible con el grado de desarrollo y complejidad alcanzado por las sociedades modernas. Además, la justicia comunitaria puede terminar convirtiéndose -como la experiencia ya lo ha demostrado- en un control mucho más represivo que el estatal y más violatorio de los derechos humanos. La modalidad compensatoria, por su parte, no es aplicable a un importante número de delitos, dejando desamparada en estos casos a la víctima, y excluyendo cualquier juicio de responsabilidad sobre las estructuras sociales. Por último, su propuesta de sustituir la justicia penal por una justicia civil sólo conseguiría trasladar el problema a otro subsistema del control social, perdiéndose las importantes ventajas que el Derecho penal representa frete a otros sistemas: distanciamiento entre autor y víctima, que evita la venganza privada; e igualdad de armas en el proceso.
b) Desde el momento en que no admiten la necesidad del Derecho penal, no contribuyen en nada a la elaboración de un Derecho penal garantista, confundiendo en un rechazo único modelos penales autoritarios y modelos penales liberales, y no ofreciendo por consiguiente contribución alguna a la solución de los difíciles problemas relativos a la limitación y al control del poder punitivo.
II.- El Derecho penal mínimo.
Nacida durante los años sesenta y setenta en el contexto italiano, la teoría del garantismo penal trata de introducir, junto a las exigencias formales, nuevas exigencias materiales, que permitan conciliar el principio preventivo-general de protección de la sociedad mediante la disuasión de los delincuentes, con los principios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocialización, por el otro. A pesar de que muchos de los postulados abolicionistas son compartidos por los defensores de un modelo garantista, éstos -a diferencia de aquéllos- entienden que el Derecho penal, si bien ha fracasado en la mayoría de los fines que le han sido asignados, todavía puede servir para cumplir un fin primordial: la minimización de la violencia en la sociedad.
Precisamente, el reconocimiento de esta doble finalidad preventiva -prevención de los delitos y de las penas arbitrarias- es la que vendría a legitimar la necesidad política del Derecho penal como instrumento de tutela. Como dice Ferrajoli, “un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las violencias que puede prevenir, es superior a la de las violencias constitutivas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas”.
III.- El Funcionalismo.
A partir de los años “sesenta” es de destacar, en cuanto supone una nueva manera de fundamentar el sistema penal, el modelo funcionalista de Derecho penal propuesto en Alemania por Jakobs.
IV.- Globalización y sistema penal.
La globalización, y más concretamente la idea de un mercado global, es el eje sobre el que gira todo un nuevo orden social en el que la política mundial es un mero instrumento a favor de los poderes económicos. Es el propio orden social y económico, con su incapacidad para establecer los necesarios equilibrios políticos y sociales y de prestar la atención debida a los nuevos problemas globales, el que contribuye a la creación de un vacío de poder democrático favorecedor de situaciones de exclusión, y por supuesto, de la aparición de actividades ilegales en el ámbito de la economía. Las mafias y los negocios ilegales internacionales se están convirtiendo en verdaderos poderes económicos.
El carácter primordialmente económico y organizado de la criminalidad de la globalización, y la asignación al Derecho penal de cometidos fundamentalmente prácticos, en el sentido de una mayor eficacia, en la respuesta a los ilícitos propios de la globalización y de la integración supranacional podría amenazar con una expansión del Derecho penal acompañada de la consecuente flexibilización de las categorías y relativización de los principios.
En la ciencia penal española, y en una línea muy similar a la seguida por el profesor alemán, Silva Sánchez plantea la posibilidad de un Derecho penal -de segunda velocidad- aplicable a los delitos económicos y de riesgo. Se trataría, como el propio autor expone, de un Derecho penal más alejado del núcleo de lo criminal caracterizado por la imposición de penas más próximas a las sanciones administrativas y la flexibilización de los criterios de imputación y de las garantías político-criminales.
No obstante, el Derecho penal ha de ser uno en todo conforme con las exigencias del Estado de Derecho; conformidad que, como advierte Gracia Martín, “se realiza en un grado tan absoluto que la misma no admite excepciones ni una mínima relativización”.
Por una parte, la instauración de un “mercado mundial”, con el redimensionamiento de los poderes que ello ha supuesto, implica que el panorama sociológico existente en muchos países desarrollados sea un panorama de gran complejidad que presenta no pocas contradicciones. El sistema de la competencia global tiene efectos sociales que no son precisamente de homogeneidad sino de heterogeneidad, esto es, de multiplicaciones de las divisiones sociales, de zonas integradas que generan situaciones de hegemonía social y económica, zonas de vulnerabilidad que no generan ninguna hegemonía económica y social y zonas de exclusión que generan estigmatización económica y social.
La globalización, lejos de constituir una palanca de ampliación de estrategias penales de aplicación igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de procesos de desregulación cuya consecuencia fundamental es la impunidad del poderoso en entornos débiles. Acorde con este nuevo orden social, en las importantes reformas del Derecho penal que se han llevado a cabo en nuestro país cabe destacar el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que hasta la reforma de la ley 5/2010 sólo cabía imponerles unas consecuencias jurídicas pero accesorias a un delito cometido por una persona física, y a criterio judicial.
Por otra, determina la incapacidad del sistema penal para controlar las nuevas relaciones sociales. Frente a ello, el Estado criminaliza los conflictos sociales y organiza el sistema penal en torno a la exclusión y a la punición, hasta el punto de crear alarma social para convertirse así en fuente de consenso en torno a las instituciones, previniendo de este modo cualquier eventual disentimiento político.
La situación anteriormente descrita incide a su vez en la función que, como mecanismo de control social, está desempeñando de facto el Derecho penal. Conlleva la deslegitimación del Derecho penal, y la reivindicación de su función simbólica.
Así, frente a la finalidad legítima del Derecho penal consistente en la protección de bienes jurídicos (función instrumental), se viene imponiendo el reconocimiento de que el Derecho penal cumple, de facto, una función simbólica. Se dice que el Derecho penal desempeña una función simbólica cuando su utilización tiene como principal- y a veces único- efecto el de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos, dirigidos en última instancia a sugerir una eficacia estatal en la resolución de los conflictos que no es tal en la realidad. En cuanto que la legislación simbólica no se oponga al logro de la función instrumental propia del Derecho penal, no plantea mayor problema. Las objeciones se plantean, sin embargo, cuando se intenta legitima el Derecho penal desde su función simbólica -confundiendo fines y funciones, ser y deber ser-; o, cuando los efectos simbólicos, afectan negativamente a la tutela real de los bienes jurídicos.
ÁMBITO TEMPORAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I.- Tiempo de comisión del delito.
Las leyes penales rigen entre dos momentos: el de su entrada en vigor y el de su derogación.
La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el rey las ha sancionado, promulgado, y mandado publicar, y se ha producido su completa publicación en el BOE. Las leyes entraran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. A ese tiempo entre la publicación y la entrada en vigor de la ley se le denomina “vacatio legis”.
La derogación de las leyes sólo tiene lugar cuando otra ley la dispone. Clases de derogación:
– Expresa: cuando en la ley de manera explícita así se dice.
– Tácita: cuando aparece una ley nueva que contradice lo establecido en la ley preexistente.
– Las SSTC que declaran inconstitucional una ley.
El art. 7 CP establece que los delitos y las faltas se entienden cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. El momento de comisión del delito es importante para realizar el cómputo de la prescripción de los delitos.
II.- Principio de irretroactividad.
Las leyes penales sólo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de vigencia, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor. Con la excepción de que las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor, si favorecen al reo: retroactividad de la ley penal más favorable.
III.- Supuestos especiales.
Las leyes penales intermedias
Son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometió el delito ni cuando éste es juzgado, sino entre ambos momentos.
Pueden aplicarse cuando son las más ventajosas de las que se han sucedido en el tiempo.
Las leyes temporales y de excepción
Se dictan para un periodo concreto de tiempo o a raíz de circunstancias excepcionales, no tienen efectos retroactivos, pues el CP dispone que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga otra cosa.
IV.- Lugar de comisión del delito.
Principio de territorialidad: Las leyes penales españolas se aplican a hechos sucedidos en el territorio español. Territorio español se considera:
El Espacio terrestre peninsular e insular (incluidas las aguas interiores).
Las ciudades y territorios norteafricanos.
El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas españolas, en una extensión de doce millas.
El espacio aéreo situado sobre el territorio y el mar territorial.
Los buques y aeronaves españoles
Para explicar el lugar de comisión del delito, existen las siguientes teorías:
Teoría de la actividad: lugar en el que se realiza la conducta.
Teoría del resultado: lugar de producción del resultado.
Teoría de la ubicuidad: ambos (conducta y resultado) indistintamente.
V.- Supuestos de extraterritorialidad. Principios.
Si el principio de territorialidad es expresión de la soberanía del estado, los tratados internacionales pueden establecer algún criterio que permita extender la competencia fuera del territorio de un estado: esto significa que la ley española puede ser de aplicación a hechos acaecidos fuera de España y, que a hechos acaecidos dentro del territorio español puede ser de aplicación una ley extranjera. En ocasiones, se dará una doble competencia, y ello habrá de ser resuelto por las reglas de derecho internacional penal.
Principales excepciones al principio de territorialidad de la ley penal.
1) Principio de personalidad
La ley española es aplicable a hechos cometidos en el extranjero por españoles o por extranjeros nacionalizados españoles con posterioridad a la comisión del hecho, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que el hecho sea delito según la legislación española y la del país donde se cometió.
2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen ante un tribunal español.
3. Que el autor de los hechos no haya sido absuelto, indultado o penado por ellos en el extranjero o no haya cumplido la condena que se le impuso.
2) Principio real o de protección
Se faculta a aplicar la ley penal española a hechos realizados fuera de España por españoles o por extranjeros que afecten a intereses relevantes para el Estado.
3) Principio universal o de justicia mundial
Autoriza a aplicar la ley penal española a hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, que atenten contra intereses relevantes para la comunidad internacional.
CLASES DE PENA
I.- Concepto de pena
La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta conforme a la ley por los órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal.
1. Privación o restricción de derechos:
La pena es un mal para el que la sufre, se le priva de su libertad, su patrimonio, su honor. No obstante, la pena también es un mal para otras personas que se ven afectadas directamente por el cumplimiento: los hijos, el cónyuge, etc. Además, la sociedad ha de correr con los gastos de la ejecución de la pena: personal, infraestructura material, construcción de centros penitenciarios, mantenimientos de los internos. Además, hay que añadir otros costes personales para el penado: la desocialización y la estigmatización.
2. Impuesta conforme a la ley
Esta afirmación se traduce en dos consecuencias: una de orden formal y otra de orden material:
Formalmente, la privación de derechos que supone la pena para el que la sufre ha de ser impuesta, conforme al principio de legalidad penal mediante Ley orgánica, según lo establecido en el art. 81 de la Constitución.
Desde la perspectiva material, la pena ha de ser popular. Esto significa que cuando el parlamento procede a la tipificación de determinadas conductas, así como a la determinación de la pena a imponer, ha de reflejar el sentir de la colectividad, en la medida en que en un estado democrático, ha de reflejar la opinión mayoritaria.
3. Impuesta por los órganos jurisdiccionales
Hoy se afirma que la intervención del estado es una garantía de imparcialidad. La imparcialidad la refleja, no solo el juez, que ha de valorar las pruebas sin predeterminación alguna, sino también el Ministerio Fiscal, que en el juicio ha de velar por los intereses generales y, en este sentido, unas veces pedirá la libre absolución del imputado y, en otras, su condena, según llegue a la convicción de la inocencia o culpabilidad del reo.
II.- Características de la pena
– Personal. La pena ha de ser impuesta al autor culpable (principio de culpabilidad).
– Necesaria y suficiente: o lo que es lo mismo, las penas innecesarias, excesivas o insuficientes, estarían injustificadas en el marco de la prevención como función racional de la pena.
– Pronta e ineludible. Derecho a un proceso público y sin dilaciones indebidas.
– Proporcional al delito: la búsqueda de la proporcionalidad es tarea que se encomienda al legislador. Pero en los casos en que atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias del reo, el juez o tribunal estimen la pena notablemente excesiva, corresponde a ellos acudir al gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto.
– Individualizada. La pena abstracta que contempla el Código para “cada delito” a cada persona ha de corresponderle una pena individualizada dentro de los márgenes marcados por el legislador, así como por el grado de participación y por la fase de ejecución alcanzada.
III.- Clases de pena.
En función del bien jurídico afectado:
– Penas privativas de libertad
– Prisión
– Localización permanente
– Responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa.
– Penas privativas de derechos: inhabilitación absoluta, inhabilitaciones especiales, trabajo en beneficio de la comunidad, alejamiento, suspensión, privación del derecho a conducir, privación del derecho a tenencia y porte de armas.
– Pena de multa.
En función de su naturaleza y duración
– Penas graves
– Penas menos graves
– Penas leves
En función del carácter con el cual se imponen
– Penas principales: aparecen impuestas específicamente en un delito y no dependen de otras para su imposición.
– Penas accesorias: no están previstas específicamente para el delito, sino que dependen de la imposición de una pena principal.
En función de su composición
– Penas únicas: aquéllas que consisten en una única pena de determinada naturaleza.
– Penas acumulativas: aquéllas que están constituidas por la acumulación de dos o más penas de distinta naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente.
– Penas alternativas: aquellas penas de distinta naturaleza que el legislador establece para un delito con el fin de que el juez puede optar en el caso concreto por una sola de ellas con exclusión de la otra.
En función del momento de su determinación
-Penas originarias: las que establece el legislador como pena típica para un delito determinado.
– Penas sustituyentes: aquellas penas de naturaleza distinta a la de una pena originaria, ya impuesta en la sentencia condenatoria, que el juez puede imponer en lugar de aquélla.
En función de quien las reciba
– Penas personales: para personas físicas
-Penas impersonales: para personas jurídicas
TEORÍAS DE LA PENA
I.- Fines de la pena.
– Prevención general: disuadir a la colectividad de la comisión de hechos delictivos.
– Prevención especial: reeducación y reinserción del delincuente.
II.- Teorías sobre los fines de la pena.
Teorías absolutas (Maurach)
Teorías retributivas. La pena es una reacción que mira al pasado, es un mal cuya finalidad es el castigo por el hecho cometido.
Presupuestos:
– El concepto de justicia es absoluto.
– Existencia del libre albedrío.
Fundamentos:
– Fundamento religioso: el cristianismo, como otras religiones, ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la función retributiva de la penal.
– Fundamento ético: Solo es admisible basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia.
– Fundamentación jurídica: Para Hegel, el carácter retributivo de la pena se justifica por le necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, que resulta negada por la voluntad del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar la voluntad del delincuente a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general.
Teorías relativas
Teorías sobre el fin de la pena. La pena es un mal orientado a la prevención de futuros delitos. La prevención de la delincuencia puede lograrse actuando sobre el propio delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teorías relativas pueden apuntar a la prevención general o a la prevención especial:
– Prevención general: Se dirige anónimamente a la totalidad de los individuos integrantes del cuerpo social, y se orienta al futuro, a evitar la comisión de delitos. La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan.
– Prevención especial: Lucha contra el delito mediante la actuación sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir.
Resocialización. Hay tres corrientes:
1) El correccionalismo de Dorado Montero: Pretende sustituir al juez por el medico. A la pena por la medida de seguridad, al derecho penal por la criminología.
2) El positivismo criminológico italiano, llega a afirmar la innecesariedad de la pena y su sustitución por medidas de seguridad.
3) El eclecticismo de Von Liszt: la pena solo se justifica por su finalidad. Para el delincuente ocasional, la pena como recordatorio; para el delincuente de estado, la pena como medio correctivo y resocializador; y para el delincuente habitual incorregible, la pena como instrumento para conseguir la inocuización.
Teorías mixtas (Merkel)
Pretenden combinar las teorías anteriores, combinar retribución y prevención.
Derecho penal orientado a las consecuencias (Roxin)
Teorías de la diferenciación y de la dialéctica de la unión
Fases de la pena:
1. Fase de determinación legal: prevención general
2. Fase de determinación judicial: proporcionalidad
3. Fase de ejecución: prevención especial
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
I.- Concepto de medida de seguridad
Ante la falta de un precepto penal que defina lo que son las medidas de seguridad, hay que acudir a las definiciones acuñadas por la doctrina, que entienden por medidas de seguridad, aquellos medios asistenciales, consecuentes a un hecho típicamente antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales, a tener de la ley, a las personas (naturales) peligrosas (con peligrosidad delictual) para lograr la prevención especial.
II.- Principios constitucionales aplicables a las medidas de seguridad
a) Principio de legalidad: para la aplicación de una medida de seguridad es necesario que concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley penal, que son: comisión previa de un hecho tipificado como delito, pronóstico de peligrosidad criminal y situación de inimputabilidad o semiimputabilidad del autor del mismo.
b) Principio de proporcionalidad: la exigencia de proporcionalidad de la medida de seguridad se recoge en el art. 6.2 y prohíbe que la medida de seguridad pueda:
Resultar más gravosa que la pena señalada en abstracto para el delito cometido.
Ser de mayor duración que la pena prevista para el delito.
Exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.
c) Principio de irretroactividad y prohibición de analogía in malem partem
d) Principio de control judicial: al igual que la pena, no se podrá ejecutar aquélla sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, conforme a lo establecido en las leyes procesales y bajo el control del órgano judicial.
III.- Presupuesto de aplicación de la medida de seguridad.
Para poder aplicar una medida de seguridad es necesario constatar la concurrencia de la comisión previa de un hecho tipificado como delito y la existencia de peligrosidad criminal.
1) Comisión previa de un delito
La exigencia de comisión previa de un delito cumple dos funciones fundamentales. Por un lado, destierra del ordenamiento penal las medidas de seguridad predelictuales, mientras que por otro, permite su uso sólo en los ataques graves y muy graves de bienes jurídicos al impedir la aplicación de una medida en los casos de comisión de faltas.
2) Peligrosidad criminal
La peligrosidad criminal mostrada mediante la comisión de un delito constituye el fundamento de las medidas de seguridad.
IV.- Clases de medidas de seguridad
1. Privativas de libertad
Su contenido está constituido por tres tipos distintos de internamiento: en centro psiquiátrico, de deshabituación o desintoxicación y en centro educativo especial.
2. No privativas de libertad
Son las siguientes:
a) La inhabilitación profesional
b) La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.
c) La libertad vigilada.
d) La custodia familiar.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
V.- Sistema vicarial
El sistema vicarial supone la combinación de un sistema de doble respuesta penal.
Constituye una técnica dirigida a evitar la acumulación de pena y medidas por los mismos hechos en aquellos casos en los que concurran pena y medida de seguridad privativas de libertad en un mismo sujeto, evitando el cumplimiento de ambas consecuencias jurídicas de forma consecutiva e independiente.
Las dos características fundamentales del sistema vicarial son la obligación de ejecutar en primer término la medida de seguridad y el abono del tiempo de cumplimiento de la medida al señalado por el Juez para la pena.
VI.- Ejecución de las medidas de seguridad.
La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes. Tal control conlleva, el de la propia adecuación de la medida o medidas impuestas al sometido, conforme al principio de individualización científica. Dicho control corresponderá fundamentalmente al Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Durante la ejecución de la medida, el Juez o Tribunal sentenciador podrá adoptar, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:
a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.
b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad del sujeto.
c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada.
d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar, al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta.
VII.- Quebrantamiento de la medida de seguridad.
1. Quebrantamiento de medidas de internamiento
El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado.
2. Quebrantamiento de otras medidas.
Según establece el CP, ante el quebrantamiento de otras medidas de seguridad que no sean las de internamiento, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la medida quebrantada por otra de internamiento si este se halla prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demuestra la necesidad de tal imposición.
