Esta separación entre capacidad jurídica (ser titular de derecho y obligaciones) y capacidad de obrar (idoneidad para actuar eficazmente en el mundo jurídico), que hoy se entiende como un conjunto inescindible de facultades, encuentra en Roma en la institución de la tutela (de los impúberes y las mujeres) y, en cierto modo, en la curatela (de los locos y pródigos) la respuesta adecuada.
El fin primordial de ambas instituciones es la vigilancia de los actos patrimoniales de esos incapaces, no el cuidado y atención de las personas; la tutela y la curatela no disminuyen o deterioran la capacidad jurídica de los interesados, pues el poder del tutor o del curator se ejercitan en interés de la persona a ellos sujeta, como la misma etimología de los términos tutor y curator indican (tueri, curare).
La capacidad de obrar se alcanza en Roma con la pubertad, que señala la aptitud natural para engendrar; ello supone para el púber, la adquisición de la plena capacidad para responsabilizarse de sus actos en la vida negocial y de los delitos que haya cometido.
Los impúberes, pupilli (diminutivo de pupus, niño), podían ser o bien infantes, o bien infantia maiores. Los infantes eran los niños de hasta siete años, que no tienen ninguna responsabilidad negocial ni delictual y no pueden intervenir en actos jurídicos. Por otro lado los infantia maiores eran aquellos niños de entre siete y catorce años, que responden por sus delitos y pueden intervenir en actos jurídicos autorizados por su tutores (auctoritas tutoris).
Durante toda la época clásica (puede resultar de interés recordar la historia de Roma), la tutela fue un menester reservado a los varones; sólo en la etapa post-clásica se admite la tutela de la madre del incapaz, que era propia de la tradición oriental. La tutela consiste en la defensa de patrimonio del impúber, al tutor no le corresponde la educación del pupilo, ni le “representa” en sentido jurídico; es decir, el tutor no sustituye la personalidad del pupilo. La auctoritas tutoris, no es una simple autorización de los actos del pupilo, sino una cooperación a los mismos, un complemento de ellos, que se manifiesta en el consejo y asistencia a los actos del incapaz.
