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– Derecho privado y Derecho público
Una clasificación de origen romano diferencia el derecho privado del derecho público. Tradicionalmente, el derecho privado estaba constituido por el sector de normas ocupado en regular las relaciones entre particulares, mientras que el derecho público tenía la misión de organizar las relaciones entre los ciudadanos y el poder político. Sin embargo, esta distinción no es hoy tan nítida, si tenemos en cuenta el grado considerable de intervencionismo de los Estados actuales.
Por otra parte, esta distinción es insostenible si entendemos que el derecho privado no mira por el interés público. En efecto, tan beneficioso para el bienestar general es el cumplimiento de los contratos, como el funcionamiento honesto de la Administración. Todo derecho es, en última instancia público, porque los asuntos que son de verdad privados no tienen relevancia para ser regulados jurídicamente: quedan en una esfera estrictamente personal.
– El Derecho público y la legislación política
Sin embargo, tendencialmente, sí es posible deslindar un sector del derecho al que aún se le denomina público. Está formado por la llamada legislación política, que comprende todas aquellas normas dedicadas a crear nuevas instituciones necesarias para a utilidad común. Esta vertiente del derecho se despliega sobre todo cuando triunfa Estado moderno a partir del siglo XIX. La formación de una burocracia centralizada, la preocupación por la instrucción pública o la realización de obras públicas requiere que el Estado legisle para establecer el marco jurídico adecuado para ese desarrollo. Durante el siglo XX, la creciente intervención estatal en todas las esferas sociales ha producido una auténtica inflación de este tipo de normas. Ejemplos significativos son: las leyes de procedimiento administrativo, las que regulan los tributos, las que crean universidades, la legislación sobre contratos del Estado o la que establece el régimen de la Seguridad Social.
– Normas constitucionales y Derecho público
Dentro del derecho público ocupan una posición especial las normas constitucionales, encargadas de organizar la estructura política de la comunidad y garantizar una convivencia mínima. Han existido siempre, porque toda sociedad políticamente organizada necesita normas en las que se determine quién está legitimado para ostentar el poder, cómo se accede a él, qué límites tiene ese ejercicio, etc. No es imprescindible que estas normas estén recogidas en un texto unitario llamado“Constitución”. El Reino Unido no lo tiene y sin embargo es evidente que posee reglas constitucionales.
Estas normas están estrechamente vinculadas a la situación política. Su origen y desarrollo es en buena medida una cuestión de hecho: su creación depende de quien efectivamente ha conseguido hacerse con el poder. No obstante, no basta la mera imposición para su existencia: cualquier régimen político necesita de cierto consenso popular para su continuidad. Se trata de una cuestión difícil. Por supuesto, no es admisible el carácter jurídico de una Constitución basada en la pura arbitrariedad y la opresión, porque ambas notas excluyen la idea misma de derecho como orden coexistencial.
– El Derecho privado: regulación del tráfico jurídico entre particulares
A su lado, también es factible señalar la existencia de un derecho privado que entrelaza el tráfico jurídico entre los particulares. Aunque la legislación política también intervenga aquí, su margen de maniobra es menor que en el derecho público. En efecto, una Comunidad Autónoma puede derogar el Impuesto de Sucesiones, la Unión Europea podría sustituir el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) por otro tributo o el poder político puede decidir la creación no de una nueva Universidad. Parece claro que en estos supuestos, el abanico de posibilidades que tiene en su mano el legislador es considerablemente amplio. Por eso, la regulación contenida en la norma se fundamenta en buena medida en la decisión del órgano competente. Antes de dicha decisión no hay juridicidad. Estas leyes podrían haber sido de otra forma, y son como son porque así lo quiso el legislador. Ciertamente, esa libertad no es total, porque hay consideraciones de utilidad social que remiten a su vez a exigencias de justicia: tal es el caso de las normas que regulan los subsidios de desempleo o la sanidad pública. Sin embargo, aun éstas han de obedecer también a condicionantes políticos. Aunque sea exigencia de justicia una Sanidad gratuita no se puede pedir al gobierno de un país extremadamente pobre que la establezca por ley. Sin embargo, las instituciones propias del derecho privado poseen un grado de autonomía mayor ante la política. No parece muy probable que el legislador sea capaz de derogar instituciones como la compraventa o el arrendamiento, a pesar de que formalmente posee competencia legislativa para ello. Además, el ámbito de libertad que tienen los ciudadanos para configurar relaciones jurídicas en el derecho privado es mucho mayor que en el derecho público, como veremos al hablar de la autonomía de la voluntad.
– Principios en el Derecho privado y en el Derecho público
Otra diferencia entre el derecho público y el privado es que en el primero las reglas tienen primacía sobre los principios, mientras que en el segundo, principios y estándares desempeñan un papel importante.
Por supuesto, como casi todo en el derecho, se trata de una cuestión de matices: las normas políticas nunca pueden ser meramente arbitrarias, so pena de perder su juridicidad, ni las normas más jurisprudenciales carecen de relación con el ambiente socio-político, porque de lo contrario serían irrelevantes.
