Este precepto reconoce el derecho a la libertad de empresa dentro de unos límites: el marco de la economía de mercado y las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, que garantizan la iniciativa pública en la económica, pero bajo el principio de la igualdad de iniciativa pública y privada en régimen de concurrencia.
La planificación económica queda impregnada en la Constitución, pues veníamos de un modelo donde ésta cumplía una importante función. Se reconoce en la actual Constitución más por la inercia del modelo económico anterior que por ser un modelo que mezcla el liberalismo y el intervencionismo a partes iguales.
Actualmente, vemos la planificación como la salvación a la situación actual, no mediante la adopción de técnicas o instrumentos al uso de la planificación, sino con una ordenación racional con instrumentos específicos que permitan reactivar la actividad económica.
Además, este derecho se encuentra condicionado por otros preceptos constitucionales, como la protección de los consumidores (artículo 51 de la Constitución), la protección del medio ambiente (artículo 45 de la Constitución), o la distribución de rentas (artículo 41 de la Constitución). En cualquier caso, el derecho a la libertad de empresa no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que debe guardar necesaria relación con la satisfacción del interés público.
Índice de contenido
– Doble vertiente para con la configuración de la libertad de empresa desde un punto de vista positivo
Desde un punto de vista positivo, el derecho a la libertad de empresa es configurado en una doble vertiente:
+ En su vertiente institucional
Se garantiza la libertad empresarial como regla para el mantenimiento del sistema de economía social de mercado. Se trata de una garantía de que el conjunto del sistema no puede excluir la iniciativa económica privada y no puede eliminar los rasgos esenciales del modelo de economía social de mercado.
– En su vertiente individual
Se reconoce como un derecho subjetivo que asiste a todo ciudadano a participar libremente, mediante la utilización de recursos privados, en la creación, dirección y administración de organizaciones individuales o societarias encaminadas a la protección de bienes y servicios y a un intercambio en el mercado.
Así pues, para Aragón, la libertad de empresa básicamente se refiere al reconocimiento de la puesta en marcha o de la libra voluntad del sujeto en orden a la actividad económica. Es la libertad que se reconoce a los ciudadanos para acometer y desarrollar actividades económicas, sea cual sea la forma jurídica que se emplee y sea cual sea el modo patrimonial o laboral que se adopte.
De esta forma, los particulares pueden oponer frente al legislador este derecho subjetivo siempre y cuando la medida de intervención estatal no esté amparada en la satisfacción del interés general o sea desproporcionada, afectando a su contenido esencial.
Este derecho será tutelable ante los Tribunales por el procedimiento ordinario, pues no se trata de un derecho fundamental. Aún así, cualquier ley que afectase desproporcionadamente a este derecho podría ser objeto de declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
Su regulación debe realizarse por Ley, pero ello no significa que quede prohibido el uso de la potestad reglamentaria en todo caso, ya que no existe reserva cualificada de ley en la concreta regulación de las distintas actividades empresariales.
– Contenido del Derecho a la libertad de empresa
Sólo por Ley podrá regularse el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, pero dicha regulación legal deberá respetar el contenido esencial del derecho. De esta forma, la noción de contenido esencial es una frontera infranqueable a las posibles limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio del derecho.
En definitiva, según el Tribunal Supremo, se desconocería del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa si este derecho quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo dificultaran más allá de lo razonable o lo despojaran de la necesaria protección.
– Contenido esencial del Derecho a la libertad de empresa
El profesor Ariño defiende que el contenido esencial de este derecho está compuesto por:
+ La libertad de creación de empresas y de acceso al mercado.
+ La libertad de elección del tipo organizativo de la empresa.
+ La libertad de dirección de la empresa.
– Libertades del Derecho de libertad de empresa según el Tribunal Constitucional
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende que el derecho de libertad de empresa contiene fundamentalmente tres libertades distintas:
+ La libertad de acceso al mercado por parte de los agentes económicos
Implica que cualquier agente económico, público o privado, puede, en condiciones de igualdad, iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una empresa, bien mediante la adquisición de empresas ya existentes. Esta libertad se proyecta sobre todas las actividades o sectores económicos, excepto de aquéllos que quedan reservados al Estado. La consecuencia principal de esta libertad de acceso es la existencia de la regla de la libre competencia.
Esta norma de libre acceso empresarial al mercado exige de los poderes públicos una doble actuación:
. Por un lado, que su propia actividad respeta las reglas del mercado, es decir, acepte las reglas del juego por las que se rige la iniciativa privada.
. Y, por otro, que formule y establezca todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la regla de libre competencia.
+ La libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado
Implica que el empresario, público o privado, tiene libertad para proceder a la organización interna y externa de su empresa, así como al modo de realización de su actividad económica, si bien respetando en cualquier caso la ordenación jurídica existente al respecto.
Esto significa que son posibles ciertas intervenciones administrativas legitimadas por el propio artículo 38 Constitución, que no sólo reconoce la libertad de empresa, sino que también encomienda a los poderes públicos la defensa de la productividad.Otro límite importante a esa libertad de ejercicio empresarial lo encontramos en la economía general y en la solidaridad, parámetros cuya evaluación se mueve dentro de un amplio abanico de discrecionalidad.
Por otro lado, esta facultad supone el reconocimiento de la competencia entre unos y otros. Esto significa que todo empresario debe soportar los riesgos inherentes a su actividad empresarial, sometiéndose a los inconvenientes que pueden derivar de la modificación de la situación económica o comercial cuando sea consecuencia del legítimo ejercicio de las potestades administrativas de innovación de la realidad física y jurídica en aras del interés general.
+ La libertad de cesación o de salida del mercado
Supone el derecho del empresario a dejar de desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial que lleva a cabo. No existe ningún deber que obligue al empresario a continuar indefinidamente realizando una actividad de carácter económico, configurándose incluso un derecho constitucional de los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.
La libertad de empresa no es incompatible con el reconocimiento constitucional de la iniciativa pública en la economía e incluso con la reserva al estado de servicios o recursos esenciales.
Por último, debemos destacar que el derecho de libertad de empresa es una de las manifestaciones del abstracto derecho de libertad reconocido en el artículo 1 de la Constitución. Ello tiene relevancia jurídica, por cuanto, según el profesor Martín-Retortillo, el principio de libertad goza de una protección especial que consiste, primero, en el carácter restrictivo de todas las medidas limitativas de la libertad; segundo, en la existencia de que éstas sean proporcionadas a los fines que se pretenden alcanzar; y tercero, en el sometimiento de las mismas al principio de igualdad.
– Limitaciones a la libertad de empresa
Lo importante, más que lo anterior, son las limitaciones a la libertad de empresa, ya que no es un derecho ilimitado y absoluto, sino que queda mediatizado o moderado por la concurrencia de todo un elenco de potestades públicas dirigidas precisamente a limitar ese derecho en función de la necesidad de satisfacer el interés general.
Por una parte, principalmente van a ser potestades públicas de limitación o de policía administrativa. La policía administrativa se define como la actividad de ordenación y control de la actividad privada, para velar por el respeto de los derechos y libertades públicas fundamentales y el cumplimiento de la legalidad vigente.
La policía administrativa ha perdido su significado de poder habilitante general de la Administración pública para regular la actividad privada, para reducirse a una modalidad de actividad más, que precisa de la necesaria habilitación normativa previa y que debe conectarse a los derechos y libertades públicas que la Constitución consagra.
Esas limitaciones a la libertad de empresa conformadas por potestades públicas o jurídico-administrativas propias de la actividad de policía se despliegan sobre las distintas fases que se reflejan en momentos diferentes:
Una vez que se cumple la normativa, se mantienen una serie de poderes de inspección, fiscalización o tutela que obligan al empresario a mantener una constante colaboración con la Administración pública, facilitándole información, pudiendo ser inspeccionado y, en su caso, sancionado si incumple alguna normativa.
+ Sobre el inicio de la actividad
Estableciendo la obligación de obtener autorizaciones, permisos, concesiones, comunicar previamente o declarar responsablemente, etc. Pero también pueden reclamarse otras conductas conforme al régimen concreto para el inicio de la actividad económica.
+ Sobre el ejercicio de la actividad
Una vez iniciada la actividad empresarial, su ejercicio se debe limitar al cumplimiento de la normativa sectorial. De esta forma, los poderes públicos pueden regular o someter a condiciones el ejercicio de la actividad, como por ejemplo en materia de horarios, precios, etc.
+ Sobre la actividad empresarial
Se puede pedir que al libre competencia es la libertad de empresa en movimiento, en acción. Existe la necesidad de que la libertad de empresa pueda ser ejercitada en condiciones tales que garanticen su efectividad. Dicha efectividad reside en la posibilidad de todos los agentes económicos de llevar a cabo aquellas actividades empresariales no prohibidas por la Ley. Por tanto, se lleva a cabo el control de la actividad empresarial basada en las normas en materia de competencia.
+ Sobre el control de la actividad
Una vez cumplidas las distintas normativas, se mantienen una serie de poderes de inspección, fiscalización o tutela que obligan al empresario a mantener una constante colaboración con la Administración pública facilitándole información. De esta forma, el empresario puede ser inspeccionado, pueden imponérseles medidas cautelares y puede ser sancionado, en caso de incumplimiento.
– La intervención de empresas
Y, por otra parte, encontramos la intervención de empresas. El artículo 128.2 de la Constitución menciona tres técnicas distintas de intervención pública en la economía: la iniciativa pública mediante la creación de empresas, la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales y la intervención de empresas por razones de interés general.
Así lo establece cuando dice que “se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.
La intervención de empresas es una técnica típicamente policial, que constituye una limitación considerable de la actividad de los sujetos privados y, al mismo tiempo, una sanción que sólo debe adoptarse en circunstancias particularmente graves, pues se trata de la restricción más tajante de la libertad de empresa que es posible en nuestro ordenamiento jurídico.
Consiste en la sustitución de los administradores o directores de la empresa de que se trate por otros nombrados por la Administración pública. Exige como presupuesto de hecho habilitante una situación económica catastrófica o notables irregularidades en la gestión.
Por tanto, mediante Ley se podrá acordar la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general. Se trata de una intervención administrativa, no una intervención judicial en virtud de cualquier litigio o proceso.
El profesor Gamero entiende que es una potestad administrativa, extraordinaria, en cuya virtud, por razones de interés general previamente declaradas en una norma con rango de ley, la Administración asume, mediante acto singular, directa o indirectamente, y con carácter temporal, la gestión ordinaria o la liquidación de una empresa privada o participada por las Administraciones públicas, con respeto a la titularidad de los sujetos afectados.
Hay que distinguir la intervención de empresas de la sujeción de otras decisiones del poder público que afectan a la dirección de empresa, como la sujeción de decisiones empresariales a previa autorización administrativa. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sobre concentraciones empresariales y el Derecho de la competencia.
+ Caracteres de la intervención de empresas
Los caracteres de la intervención de empresas son los siguientes:
. Afecta a la libertad de empresa, pues la limita.
. Ha de estar prevista en una Ley.
. Su contenido o las facultades inherentes a ella pueden ser diversas, pudiendo consistir en la asunción directa de la gestión o en el nombramiento de interventores, en el sometimiento de veto a las decisiones, etc.
+ Habilitaciones legales a la intervención de empresas
Existen numerosas habilitaciones legales:
. Con carácter general, se ha previsto la Ley, de 1 de septiembre de 1939, sobre Intervención del Estado en empresas mercantiles e industriales, que da cobertura legal a la intervención administrativa en la empresa y que así es reconocida por los Tribunales. Esta Ley está vigente tras la Constitución de 1978. El primer caso fue el asunto Hytasa, resuelto por la Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1986 y 22 de marzo de 1990. Se trataba de una empresa textil de Málaga que fue intervenida por la Administración pública sobre la que se discutió sobre si esa intervención pública había sido procedente. Las sentencias declararon que había sido plenamente procedente y que se cumplía con el requisito de la habilitación legal por la vigencia de la Ley de 1939.
. Con carácter específico, podemos nombrar como ejemplo la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
Existen varios casos en la historia reciente, como el caso de Banesto en 1993 o el de Caja Castilla-La Mancha hace pocos años.
