– En ocasiones falta norma aplicable: concepto de «laguna jurídica»
Debemos recordar que en España (y en general en todos los países de nuestra tradición jurídica) la ley exige a los jueces que resuelvan todos los asuntos que se presenten ante ellos y tengan relevancia jurídica: no pueden excusarse en la inexistencia de norma aplicable, tal y como prescribe el art. 1.7. del Código Civil. Sin embargo, es innegable que a veces la norma falta, y esto ocasiona ciertos problemas a la actividad judicial.
Esa falta de norma se ha denominado tradicionalmente “laguna”. La laguna es la deficiencia de regulación jurídica de un problema concreto o bien la falta total de una norma que se ocupe del asunto. Para que podamos hablar de laguna es necesario que esa deficiencia no deba existir, es decir que la regulación sea incompleta porque no cumpla el plan de ordenación de la actividad humana propuesto en el ordenamiento. Esta matización última es importante pues a veces el legislador ha decidido conscientemente no intervenir: aunque esa actividad humana podría estar normada jurídicamente, el poder legislativo decidió dejarla fuera del ordenamiento (el llamado “silencio legal”). Puede ocurrir también que estemos ante un “espacio libre” de derecho, es decir aquellas facetas de la vida humana que son reguladas por la moral o por los usos sociales. En esos casos estaríamos ante cuestiones propias de la política jurídica en los que el juez no debería intervenir, ya que son competencia del poder legislativo. No obstante, en la realidad las cosas no son tan claras. En primer lugar porque no es fácil distinguir las verdaderas lagunas del silencio legal. Y en segundo lugar, porque, aunque el legislador no quisiera regular esa materia, cambios en la vida social producidos desde entonces, pueden hacer necesaria una atención jurídica a esos nuevos problemas. Si no es posible esperar a la creación de una norma nueva (los procedimientos legislativos son lentos), el juez tendrá que resolver.
En el caso de auténticas lagunas, el juez debe dar una solución aunque no cuente con un precepto previo. Y debe hacerlo sin crear una norma ex novo, fundamentalmente porque el juez carece de competencia para crear normas generales.
– Uno de los instrumentos para integrar lagunas judicialmente es la analogía
Consiste en la aplicación de una norma a un supuesto específico distinto aunque semejante al que sí está regulado por esa norma. Nuestro Código Civil dice expresamente que entre esos dos supuestos debe haber una “identidad de razón”. Es decir, el juez ha de observar que la norma recoge una exigencia de justicia que también está presente en el supuesto no regulado. La doctrina ha distinguido entre analogia legis y analogia iuris. La primera se produce cuando se aplica una norma a un supuesto no comprendido en la misma. La segunda, cuando no se aplica una norma singular, sino un principio de ese orden jurídico. En realidad esta segunda clase de analogía es un supuesto de aplicación de principios de derecho a casos no regulados expresamente por la ley o la costumbre. La analogía es un ejemplo más de la imposibilidad de establecer un método preciso en el derecho, porque el uso de la analogía requiere valoraciones por parte del juez. Éste ha de valorar precisamente cuál es el interés jurídico que está en juego en el caso no regulado; ha de descubrir cuál es el fin o fines de las normas y principios que tiene a su disposición; y finalmente determinar si puede aplicarlos al caso discutido, valorando también hasta qué punto hay identidad o similitud entre los intereses del caso y los protegidos por las reglas que se ocupan de problemas aparentemente parecidos.
El uso de la analogía está muy difundido en la ciencia jurídica desde hace muchos siglos. Hay sectores del derecho en los que está restringida, por ejemplo en el Derecho penal (en él la legalidad es muy estricta). En cambio en el Derecho civil la posibilidad de usar la analogía es bastante amplia.
