Existe un proyecto de artículos sobre la materia de la CDI, por la cual: la protección diplomática es entendida como la acción llevada a cabo por un Estado al asumir por derecho propio la causa de un nacional suyo con respecto a un perjuicio sufrido como consecuencia de un acto internacionalmente ilícito de otro Estado.
Índice de contenido
– Concepto de protección diplomática
La protección diplomática consiste en que los individuos solicitan de su Gobierno que protejan un derecho que ha sido lesionado o sufrido por otra persona en otro país. Corresponde al Estado la defensa de este derecho. La protección diplomática es la posibilidad que tiene un nacional de pedir que le proteja un derecho que ha sido dañado al Estado.
– Finalidades de la protección diplomática
Dicha protección se puede ejercer con tres finalidades: prevenir la violación de normas de Derecho Internacional, hacer cesar el ilícito por parte del Estado y obtener una reparación del daño producido.
– La protección diplomática, competencia discrecional del Estado
Como ya hemos dicho, es una competencia discrecional del Estado, la ejerce como un derecho propio, pero no un derecho del ciudadano. Esta afirmación ha sido aceptada por la doctrina. Una vez el Estado inicia la protección de personas físicas o jurídicas no está legitimado para renunciar o desistir de la misma.
La renuncia a la protección diplomática por parte de los particulares es rechazada por la doctrina. Dicha protección es un derecho del Estado y no de persona física o jurídica. El único que puede renunciar es el propio Estado.
– ¿Es la protección diplomática un deber del Estado?
Cuestión distinta es si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección diplomática. La respuesta es negativa, el Estado no tiene la obligación de dicha protección, no hay en Derecho Internacional norma que obligue al Estado, por ser un poder discrecional cuyo ejercicio depende de consideraciones de orden político. Consecuencias de esto son:
. El Estado decide libremente si ejerce o no la protección diplomática.
. El Estado puede renunciar a su ejercicio una vez iniciada la protección.
. El Estado determina si es suficiente o no la reparación.
El problema de indefensión del particular en casos de que el Estado no ejerza la protección diplomática. En tal caso, el TIJ dice que “las personas físicas o jurídicas tienen que apelar al Derecho Internacional porque puede obligar al Estado a ejercer la protección diplomática” (asunto Barcelona Traction).
En España no hay norma que exija al Estado ejercer la protección diplomática.
– Modos de ejercicio de la protección diplomática
Hay dos modos de ejercicio de la protección diplomática:
. Gestiones diplomáticas oficiales, por reclamación formal.
. Gestiones diplomáticas oficiosas, por reclamación no formal.
– Condiciones para con el ejercicio de la protección diplomática por el Estado
Si no hay respuesta satisfactoria se recurre a medios como los judiciales. Los Estados tienen libertad de elección para elegir los métodos de resolución de controversias, el único límite la prohibición del uso de medios no pacíficos.Las condiciones para que el Estado pueda ejercer la protección diplomática son:
+ Nacionalidad de la reclamación
En ausencia de acuerdos particulares, el vínculo de la nacionalidad entre el sujeto y Estado, da el derecho a ejercerla.
En casos de doble nacionalidad, el Estado no puede proteger a un sujeto que tenga también la nacionalidad del Estado que comete el ilícito y al cual se le reclama. Una excepción, cuando el Estado del que es nacional ejercer la protección diplomática cuando el sujeto tiene la nacionalidad predominante, es decir, que tenga un vínculo más estrecho (criterio de nacionalidad efectiva, asunto Nottebon 1955).
En caso de cambio de nacionalidad, se tendrá en cuenta la del momento en que se presenta la reclamación. Con personas jurídicas Se utilizan criterios de normativa interna:
* Lugar de constitución de la persona jurídica, el domicilio social.
* Lugar donde se ejerce la explotación.
* La nacionalidad de los socios.
+ Agotamiento de los recursos internos
Es un requisito de carácter consuetudinario. Cuando se han utilizado por el perjudicado todos los recursos judiciales y administrativos internos que la legislación del Estado que cometa el hecho ilícito ponga a su disposición.
+ La conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección diplomática
Esto es que la persona no haya provocado esa actuación contraria al Derecho Internacional. Este requisito no está aceptado por la doctrina internacional ni por la jurisprudencia. Es el “Clean Hands”, es decir, la condición de no estar, ilegalmente, incumpliendo la ley.