La Reforma protestante y las denominadas guerras de religión desgarraron Europa durante los siglos XVI y XVII. A pesar de los conflictos, inicialmente continuaron los intercambios culturales entre las diferentes confesiones. El protestante Grocio recibió las influencias de autores españoles que eran, obviamente, católicos. Y durante el siglo XVII Francisco Suárez fue una figura estudiada con interés por buena parte de la Teología protestante. Sin embargo, esa situación de relativo comercio doctrinal se quiebra a partir de la segunda mitad del siglo XVII. Las guerras de religión comienzan a alejarse de los campos de batalla tras la Guerra de los Treinta Años, pero se trasladan a las discusiones universitarias. La Escuela de Derecho Natural Moderno se desarrollará en la Alemania protestante y adoptará un anticatolicismo militante. La primera gran figura de la Escuela, Samuel Pufendorf dio ejemplo de ello, aunque es preciso reconocer que su afán por la polémica también se manifestó contra las corrientes teológicas protestantes de las que disentía. Participó en numerosas disputas académicas con sus correligionarios influidos por la Escolástica española, que consideraban demasiado radicales y novedosas sus teorías.
De hecho, el alemán Pufendorf fue el primer profesor de derecho natural como disciplina independiente en una cátedra creada en Heidelberg en 1661. Escribió libros sobre asuntos variados, pero la obra que más nos interesa ahora es la titulada Los ocho libros sobre el Derecho natural y de gentes aparecido por primera vez en 1672. Fue una obra muy difundida, editada repetidas veces hasta el siglo XVIII y entonces traducida al Francés, convertida ya en una lengua filosóficamente prestigiosa. Es el primer gran tratado sistemático dedicado expresamente ya desde el título al derecho natural. Y afianzó la visión fuertemente individualista que impregnará la mentalidad jurídica moderna.
Su obra bebe de fuentes variadas. Muestra aún algunos ecos del Humanismo jurídico –cita a Vázquez de Menchaca- al lado de ideas procedentes de la Escolástica, aunque Pufendorf no pueda reconocer la relevancia de autores católicos. No se trata de que Pufendorf los estudiara y no quisiera reconocerlo; ocurrió simplemente que los escolásticos, desde la Baja Edad Media, habían elaborado una serie de doctrinas sobre el derecho como facultad y el imperativismo moral que, en el siglo XVII, formaban parte del patrimonio común de los intelectuales europeos; Pufendorf, naturalmente, también participó de esas ideas. También es muy perceptible la presencia de Hobbes. Aparentemente, Pufendorf declara rechazar la obra hobbesiana, porque la radicalidad de la obra del inglés había provocado numerosas condenas y era peligroso declararse discípulo suyo. Pero, a pesar de las críticas que le lanza, en el fondo sigue las líneas básicas de la teoría de Hobbes.
No en todos los aspectos. Pufendorf no asume el empirismo inglés. A la hora de explicar el derecho opta por otra fundamentación teórica más afín a la tradición teológica. Parte de una clasificación de la realidad que la divide en dos planos: el físico y el moral. El primero comprende a todo lo real regido por las leyes físicas propias de las ciencias naturales; ese ámbito está dominado por la necesariedad y la consiguiente ausencia de libertad. Por ejemplo, una piedra no puede moverse con libertad. Dada esa ausencia, cuando hablamos de lo puramente físico no cabe la moralidad. Esta sólo aparece en los seres que poseen libertad, manifestada mediante el uso de la voluntad cuando regula comportamientos. A este sector de la realidad pertenecen los mandatos dictados tanto por Dios como por los hombres para normar la libertad. El derecho forma parte de la realidad moral en sentido amplio (es importante recordar que esto no significa que para Pufendorf derecho y moral en sentido estricto sean lo mismo).
Pufendorf explica que el derecho (ius) es una cualidad moral consistente en la libertad o poder de actuar que tiene un individuo; es, por tanto, una expansión de su libre voluntad individual. En cambio, la ley (lex) es un mandato que limita el derecho-libertad. Reparemos en la importancia de esta explicación y en las diferencias con la concepción prudencial. Según ésta, el derecho se derivaba en buena medida desde una serie de situaciones y circunstancias independientes de la mera personalidad. Ahora, en cambio, el derecho gira alrededor de la idea de libertad personal y las realidades exteriores al hombre no intervienen a la hora de establecer el derecho: éste surge del juego de voluntades que amplían o restringen la libertad individual. En la actitud moderna resuena el eco de la Teología de raíz escotista. En efecto, estos autores bajomedievales fundaban el orden moral en la voluntad divina y su aceptación por parte del hombre; el mundo –a diferencia de lo que sostenía Tomás de Aquino- carecía de relevancia normativa. Como ya he indicado antes, es muy dudoso que haya influencias directas, porque un filósofo moderno del siglo XVII despreciaba y desconocía el pensamiento medieval. Es mejor hablar de la creación de un clima intelectual favorable a las pretensiones personalistas en el cual se mueve Pufendorf sin ser plenamente consciente de la raíz histórica última de tales ideas. Por otra parte, la identificación del derecho con la cualidad moral, que procede de Grocio, éste sí citado expresamente por Pufendorf, remite también a la Escolástica tardía.
Pufendorf conecta estas reflexiones sobre el concepto de derecho, con el tópico del estado de naturaleza, puesto de moda por Vázquez de Menchaca y sobre todo por Hobbes. Pufendorf no lo describe de manera tan pesimista como Hobbes. Es un estado en el cual todos son libres e iguales y no existen instituciones políticas. Pero sí existe derecho: el derecho natural, que equivale a la libertad individual. Como es habitual, aunque reconozca el carácter jurídico de tal estado, admite que es una situación incómoda, ya que el bienestar de cada individuo no está protegido. De manera muy parecida a la hobbesiana, Pufendorf introduce la noción de ley natural para salir del status naturae. Y al igual que hizo Hobbes, pero de manera más disimulada, Pufendorf estudia la ley natural de manera considerablemente ambigua.
En efecto, la ley natural prescribe pactar para ceder parte del derecho natural y crear el estado. No queda claro si estamos ante una auténtica ley o ante una regla técnica para conseguir la paz social. El asunto es importante y merece la pena detenerse un poco en él. En principio, Pufendorf afirma que hay obligaciones objetivas procedentes de la ley natural, por ejemplo, las que vinculan al hombre con Dios y con los otros hombres. Sin embargo, matiza añadiendo que las obligaciones jurídicas sólo son aquéllas que surgen del consentimiento. La razón es que el derecho es primariamente libertad. Si esa libertad ha de verse limitada por algún tipo de ley, es preciso que el sujeto obligado consienta para que la libertad originaria sea respetada. Las normas que existen en la sociedad política imponen obligaciones, luego el único origen legítimo de esa sociedad política es el consentimiento. Es la tesis de Vázquez de Menchaca mejor perfilada teóricamente.
La clave del origen de las obligaciones es la prestación de consentimiento, lo que tiene lugar en el pacto originario. A partir de ahí surge el poder civil (imperium civile) que crea las leyes que rigen la vida ciudadana. El pacto tiene dos fases: uno para crear la sociedad y otro para el sometimiento al gobernante, pero esta diferenciación en fases es algo secundario. Lo que me interesa destacar ahora es la relevancia especial que Pufendorf otorga a la coacción como elemento del concepto de derecho. De ahí que piense que niegue carácter jurídico a una ley que no pueda imponerse eficazmente; dado que en el estado de naturaleza no existe esa posibilidad, el derecho natural no es verdaderamente derecho. Esta conclusión parece traer problemas a la hora de justificar el derecho existente en las sociedades políticas. Si el derecho implica coacción, y toda coacción consiste en un forzamiento de la libertad, derecho y libertad resultan ser contradictorios. Sólo aparentemente, porque hay un recurso para coordinarlos, el que ya había diseñado Vázquez de Menchaca. La única forma legítima de coacción es aquella nacida del consentimiento entre hombres libres; de ahí la necesidad de consentimiento para el derecho positivo, en realidad el único derecho existente.
En Pufendorf aparece la paradoja antes mencionada que recorre toda la Escuela del Derecho Natural Moderno: sus componentes son iusnaturalistas que afirman que el derecho natural no es verdadero derecho. Efectivamente, el derecho y la ley natural son exigencias éticas para crear el Estado; una vez establecido, éste será el único encargado de elaborar las leyes, gracias a su monopolio de la fuerza. Y ese derecho estatal es, para los iusnaturalistas, el único derecho. El derecho natural no es jurídico, sino moral.
La interrelación entre el derecho como facultad y las leyes que “obligan” al pacto es una muestra de la doble vertiente que posee la realidad jurídica desde el punto de vista iusnaturalista. Por un lado, el derecho se presenta originariamente como una libertad emanada de la personalidad individual (una cualidad moral). Posteriormente, aparece la ley como un precepto restrictivo del derecho. Esa restricción está justificada por la necesidad de proteger la libertad. El individuo cede parte de su libertad para gozar tranquilamente del resto que le queda; esa protección la lleva a cabo el Estado mediante leyes. Esta concepción del derecho ya había sido defendida por la Escolástica –pensemos en Francisco Suárez- pero fue perfeccionada por los iusnaturalistas modernos. Su éxito fue tal que, a pesar de la crisis de la Escuela a principios del siglo XIX, ha dominado la ciencia jurídica desde entonces.
