La expresión «fuentes del derecho» es una expresión un tanto ambigua y de ella existe una cantidad enorme de definiciones y resulta difícil escoger la más adecuada. No vamos a entrar en una discusión prolija acerca de este asunto y partiremos de la siguiente acepción proporcionada por Alberto Montoro: las fuentes del derecho con los actos o hechos a los que se ligan el nacimiento, modificación o extinción de una norma jurídica. También siguiendo a Montoro podemos clasificar las fuentes del derecho de acuerdo con los siguientes criterios:
Índice de contenido
– Fuentes del Derecho materiales
Son los factores y acontecimientos que establecen el contenido de una norma jurídica. Tienen un carácter muy variado. Pueden ser de tipo ideal, es decir ideas de carácter político, religioso, económico, etc., por las que los ciudadanos rigen sus actitudes, que son asumidas por el derecho. Pueden ser también acontecimientos de tipo social (como el descenso de la natalidad), económico (crisis, desempleo, aumento de los precios de los carburantes), geográficos (situación de sequía continuada), etc., que influyen en el contenido de las normas. Se consideran “fuentes”, porque el derecho toma los elementos de su regulación de esas realidades sociales. Es preciso recordar que el derecho no es un espacio estanco y aséptico, inmune a las influencias de su entorno social; al contrario, no puede existir si no toma en consideración ese conjunto de factores que acabo de mencionar. Ya hemos visto este tipo de problemas al hablar de las diferencias entre derecho y moral.
– Fuentes del Derecho formales
La seguridad jurídica exige clarificar quien tiene la capacidad de establecer cuáles son las normas jurídicas. Dicho de otra forma, el derecho no puede ser la declaración de voluntad de cualquiera. La idea no es nueva. Ya Santo Tomás de Aquino escribió en el siglo XIII que el consejo de un particular, aunque sea muy razonable, no puede constituir una ley. En consecuencia, para hablar de derecho es necesario que estén presentes dos factores de tipo formal: la presencia de un órgano legitimado para desempeñar esta función y el establecimiento de un procedimiento previo.
+ Presencia de un órgano legitimado para desempeñar la función
Son muy variados y dependen del sistema jurídico-político en el que nos encontremos. En líneas muy generales podemos decir que desempeñan este papel las fuerzas sociales, normalmente tras la organización que supone el sistema político.
+ Establecimiento de un procedimiento previo
Aquí también encontramos una variedad considerable, aunque los distintos procedimientos pueden ser reducidos a tres categorías fundamentales:
. El uso:
Consiste en la repetición de unos actos, acompañada de la conciencia de su obligatoriedad. Su producto es la costumbre como norma jurídica.
. El pacto:
Consiste en el acuerdo por el que dos o más sujetos deciden regular determinada relación jurídica. Puede darse en el ámbito privado (el contrato) o en el público. En este ámbito, los privilegios y fueros medievales eran producto de un pacto entre sus habitantes y el gobernante. Actualmente son muy importantes los tratados internacionales. En el derecho privado tiene una relevancia enorme la llamada autonomía de la voluntad. Significa que los ciudadanos pueden regular por sí mismos su relación jurídica, siempre respetando una serie de límites y principios básicos.
. La decisión:
Es creada por el acto de un órgano investido de autoridad para ello. Este órgano puede revestir formas muy distintas: puede ser unipersonal o colegiado, de origen democrático o autoritario, etc. El producto de la decisión suele presentarse bien de una forma general y abstracta, bien de forma individual y concreta. Señala Montoro que es un error frecuente utilizar la expresión “fuente de derecho” para nombrar tanto al órgano de creación de derecho, como a las normascreadas por ellos. Pero lo más correcto es considerar fuente del derecho tanto al órgano competente para crearlo como al procedimiento para establecerlo. El producto de esa actividad está formado por el conjunto de normas, decisiones, pactos y costumbres, realidades que pueden ser denominadas “modos de expresión del derecho”.
Precisamente el ordenamiento jurídico español incurre en ciertas ambigüedades al tratar este asunto. En el artículo 1.1 del Código Civil podemos leer que las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre y los principios se aplicarán de manera sucesivamente subsidiaria: cuando no haya ley, se recurrirá a la costumbre, y cuando falte ésta, a los principios (arts. 1.3 y 1.4). Además, la jurisprudencia “complementará el ordenamiento jurídico”, con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (art. 1.6). De todas formas, este precepto ya no es el texto básico en materia de fuentes. La regulación fundamental está ahora en el Derecho Constitucional, centrado en la Constitución de 1978.
Como vemos, el Código Civil utiliza una terminología diferente a la que hemos empleado aquí. Desde nuestro punto de vista, el Código confundiría las fuentes del derecho con los modos de expresión del derecho. La ley, la costumbre y los principios generales del derecho, son modos; en cambio, la jurisprudencia es fuente (un tipo de decisión). Sin embargo el Código no acaba de reconocerla como tal y algo ambiguamente se refiere a su función “complementadora”. Tendremos que volver a este asunto, porque es de importancia enorme.
Además, la referencia a la ley que hace el Código puede ser confusa. Con ese término menciona las reglas jurídicas generales y escritas procedentes del poder legislativo, pero debemos tener en cuenta que para el Derecho Constitucional y el Administrativo y en ordenamientos como el nuestro, la ley nombra un tipo de regla específica, dotada de características y requisitos formales específicos; otras reglas jurídicas de carácter general proceden de la Administración Pública en sentido amplio y se denominan reglamentos; también existen otras normas creadas por las instituciones de la Unión Europea que tienen denominaciones específicas. Para el Código Civil todas estas normas de variada denominación serían “leyes”. Por supuesto, en otros órdenes jurídicos y otras épocas las normas derivadas de la actividad política han adoptadonombres más variados aún.
La decisión concreta también adopta diversas formas. La jurisdicción es la manifestación más típica. Es una decisión que dirime una controversia y en nuestro ordenamiento suele tomarlas un cuerpo profesional de jueces dependientes del Estado, plasmadas bajo la forma de sentencias, autos y providencias; sin embargo, también cabe la toma de decisiones jurisdiccionales por parte de entidades privadas, como los llamados tribunales de arbitraje. Otro tipo de decisión diferente es la que procede de la Administración Pública atribuyendo derechos o determinando deberes y que recibe el nombre de acto administrativo.
La mención a la jurisprudencia que hace el Código es, por tanto, confusa, ya que los jueces son verdadera fuente del derecho, en la medida en que conforman el estatus jurídico de una situación concreta problemática. El origen de esa exclusión está en la creencia de que los jueces se limitan a aplicar las normas jurídicas de manera mecánica; la decisión general es la creadora del derecho mientras que la decisión concreta es una simple concreción de lo ya dispuesto en el plano general. Sin embargo, esta visión mecanicista de la judicación resulta un tanto ingenua como veremos.
Otro aspecto un tanto polémico de las fuentes del derecho en el Código Civil viene de la mano de los “principios generales del derecho”. Ya hemos visto en un epígrafe anterior la diferencia entre regla y principio. Pero éste no es el problema suscitado aquí. Porque el modo de expresión del derecho manifestado mediante la decisión general puede adoptar la forma de regla o de principio. Quiero decir con esto que las leyes en sentido amplio a veces contienen reglas, porque están formuladas de una manera más precisa, y otras contienen principios, es decir exigencias de justicia genéricas no adscritas a un supuesto de hecho delimitado claramente. Es lo que ocurre con varios artículos de la Constitución Española, sobre todo los que regulan derechos fundamentales como es el caso del principio de igualdad.
La mención de los principios generales del derecho en el Código Civil (no pensada desde luego para la posterior Constitución) resulta polémica, porque esos principios conforman un modo de expresión del derecho particularmente controvertido. Porque, siguiendo la clasificación referida más arriba, los principios no son usos, ni pactos, ni decisiones. En realidad, para muchos no son modo de expresión del derecho, porque no provienen de una fuente claramente identificable. El principio expresa un criterio de justicia que no depende directamente de una decisión legal, ni es producto del acuerdo entre las partes. Si mantenemos que el derecho no es otra cosa que la ley emanada del Estado, no podemos admitir la existencia de principios ajenos a dichas leyes que puedan ser criterios para enjuiciar un caso. Desde este punto de vista, cuando de hecho un juez utiliza uno de esos principios en la argumentación tal principio no adquiere juridicidad hasta que ese juez ha decidido emplearlo; en consecuencia, es la decisión del juez, autorizado por el ordenamiento, la que crea derecho. Desde este punto de vista, los principios serían criterios morales o técnicos que un juez decide emplear cuando no tiene a mano una ley pero ha de resolver necesariamente la cuestión que le han planteado (art. 1.7). Esta opinión es propia del Positivismo jurídico.
Sin embargo, otros autores, defensores de un legalismo más matizado, sostienen que los principios jurídicos se abstraen desde las normas de derecho positivo. El principio es una generalización de normas particulares, una especie de concepto común que abarcase las diversas leyes reguladoras de una materia. Para esta explicación el principio es jurídico antes de su adopción judicial, pero esa juridicidad procede de la legislación.
Esta actitud legalista ante los principios (en sus dos vertientes), ha sido contestada por muchos autores. En ese sentido, Giorgio del Vecchio señala que los principios del derecho no pueden obtenerse por simple inducción de las normas particulares. Más bien son “la razón suprema y el espíritu” en el que se basan dichas normas, es decir el fundamento de justicia que dio lugar a esas leyes. No obstante, a pesar de este papel fundamental, no pueden prevalecer -continúa este autor italiano contra las normas legales del ordenamiento, y sólo entran en acción cuando en unasituación necesitada de regulación jurídica, falta una norma particular. Aparentemente, éste es el papel de los principios en nuestro ordenamiento: entran en acción sólo si no hay ley.
Una actitud más favorable a la efectividad independiente de los principios es la que ha mantenido el civilista y filósofo del derecho alemán Josef Esser. Afirma que resulta imposible derivar de las leyes todos los principios jurídicos existentes. Realmente, los principios suelen nacer de una manera diferente: son soluciones razonables a problemas jurídicos que se hacen típicos en una sociedad. El principio encuentra su fundamento y razón de ser en ese problema y no en una manifestación de la voluntad legislativa. Funciona como una propuesta de solución del problema; cuando el problema se repite y el principio muestra su eficacia repetidas veces, acaba consolidándose. Muchos de estos problemas no son propios de un solo país, sino que aparecen en diferentes sociedades; por tanto, los mismos principios intervendrán endiferentes ordenamientos: las tradiciones jurídicas traspasan las fronteras estatales.
No obstante, Esser sostiene que no toda directriz para solucionar una cuestión jurídica puede ser considerada principio de derecho: tan sólo lo será aquél admitido de manera clara por la jurisprudencia. En este punto la postura de Esser se hace un tanto compleja. El principio surge como propuesta de solución de ciertos problemas típicos, muy repetidos. En consecuencia, su juridicidad procede de su calidad material. Pero al mismo tiempo, Esser reconoce la importancia de las fuentes en sentido formal y afirma que los principios entran de manera efectiva en el orden jurídico mediante una decisión judicial. Parece entonces que su posición no es muy diferente de la de los positivistas. No es así, porque él no limita la juridicidad a la decisión judicial; el principio posee cierta dosis jurídica que deber ser completada con la admisión en una sentencia. Pero el principio, aun antes de estar integrado en una decisión judicial, es algo más que un mero precepto moral.
Quizá el defensor más claro del papel de los principios jurídicos en los tiempos recientes sea el norteamericano Ronald Dworkin. Parte desde la distinción ya mencionada entre reglas y principios como componentes del orden jurídico. Las reglas (rules) están elaboradas por el poder político y tienen la estructura supuesto de hecho consecuencia jurídica. A su lado, existen principios de derecho (principles) consistentes en exigencias de justicia que no están dirigidas a un supuesto de hecho específico. Son plenamente jurídicos, pero al mismo tiempo forman parte de la moral. Dworkin explica que todo orden jurídico está basado en una teoría sobre la justicia que da sentido a sus reglas; los principios expresan esas exigencias de justicia y por eso son vinculantes para los jueces. Dworkin es un crítico radical del Positivismo y rechaza que la juridicidad de los principios requiera su inclusión en una sentencia judicial; al contrario, precisamente por ser derecho deben ser aplicados por los jueces.
Tal y como ya hemos visto, Dworkin explica que la diferencia entre la norma y el principio reside también en la diferente estructura. La norma jurídica suele vincular una determinada consecuencia –no necesariamente una sanción- a un supuesto de hecho perfilado con cierta precisión. La consecuencia está más o menos clara, aunque sea susceptible de interpretación. En cambio, el principio no tiene supuesto de hecho, ni consecuencia jurídica claramente delimitada. El principio es más bien una directriz que contiene una exigencia de justicia, aplicable a diversos hechos, circunstancias y asuntos. Quizá la teoría de Dworkin exagere la efectividad cotidiana de los principios. De hecho, en España es difícil que una sentencia judicial se fundamente sólo en un principio general, ya que resulta difícil encontrar materias no reguladas legalmente(entendiendo la ley en sentido amplio). De todas formas sí representan cierto papel en la resolución de controversias apoyando y matizando la interpretación de las normas, como veremos.
Otro aspecto impreciso de las fuentes del derecho actual es el papel peculiar desempeñado por ciertas costumbres. Es cierto que la costumbre tuvo importancia muy grande en otros tiempos, pero en el momento actual ha perdido buena parte de esa relevancia. En España, para que sea admitida como norma jurídica son precisos dos requisitos. En primer lugar, que sea efectivamente una costumbre, es decir, que sea una práctica ampliamente difundida y desarrollada con continuidad a lo largo del tiempo. En segundo lugar, es necesario que exista la denominada opinio iuris, esto es, la conciencia por parte de aquéllos que siguen la costumbre de estar actuando conforme a derecho. Estas notas han de estar presentes para que un tribunal aplique una costumbre a un asunto del que conozca. (Y sólo en el caso, como ya vimos, de que no haya ley que regule ese problema).
Relacionados con la costumbre están los usos jurídicos mencionados en el Código Civil y en el Código de Comercio. Estos usos jurídicos son importantes, porque en el Derecho mercantil sirven para interpretar los contratos, integrando la voluntad de las partes. Recordemos que en el ámbito mercantil la autonomía de la voluntad tiene un papel clave. En el comercio internacional, por ejemplo, las cláusulas y prácticas contractuales son las fuentes inmediatas de derecho, porque que en los negocios en los que intervienen las empresas transnacionales resulta difícil establecer cuál es el ordenamiento estatal competente; además, la legislación es un procedimiento regulador lento, y la práctica contractual elaborada por los mismos empresarios satisface más rápidamente la necesidad del tráfico. Por otra parte, la autonomía de la voluntad, completada por los usos, puede poseer ciertas características de costumbre, porque un modelo contractual eficaz pasará a ser de uso común para los que se dediquen a esos asuntos. ¿Sería una costumbre aplicable por los tribunales como si fuera norma de derecho objetivo? Desde luego, si alcanza difusión amplia esa regulación será acogida en la legislación interna o en algún tratado internacional sobre comercio.
Un fenómeno nuevo, relacionado con la autonomía de la voluntad, pero con perfiles propios es la autorregulación creciente en sectores hasta ahora reservados en exclusiva a la legislación política. En ciertas actividades actuales caracterizadas por un desarrollo tecnológico rápido y muy complejo, la regulación ha sido delegada en los propios sujetos actores (frecuentemente las empresas) mientras que el legislador se reserva sólo el establecimiento de un marco general. Pensemos por ejemplo en una normativa sobre contaminación de industrias químicas. Las normas legales se limitan a prohibir los vertidos contaminantes y peligrosos, pero la determinación de las especificaciones técnicas que deben cumplir las instalaciones para ser seguras, los estándares que han de cumplir los procedimientos, etc., están en manos de la autorregulación, porque una ley general elaborada por un Parlamento es incapaz de entrar en esos pormenores, que requieren un altísimo nivel de conocimientos profesionales.
Sin embargo sería un error pensar que estas fuentes un tanto difusas que han aparecido en los párrafos precedentes podrán funcionar de una manera totalmente independiente de las legislaciones estatales. Las multinacionales o los usuarios de Internet, por ejemplo, siempre están asentados en un territorio determinado y, por tanto, sujetos a la legislación de ese Estado; sus actividades también tienen siempre influencia en el territorio de algún Estado. Es el orden público protegido por un Estado el que protege la integridad de esas actividades. En consecuencia, hay que reconocer la intervención estatal en estos asuntos.
Dentro del análisis de las fuentes, la jurisprudencia merece una atención aparte. Como ya he señalado, la jurisprudencia no es fuente de derecho en sentido estricto para el Código Civil. Su papel consiste en “complementar” el ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta afirmación del Código no es muy acertada. Cuando el Código habla de jurisprudencia la emplea para denominar la doctrina consolidada de ciertos tribunales. Le daremos un significado más amplio, que abarca las resoluciones de los tribunales en general. La palabra puede ser empleada también en otro sentido diferente, para nombrar el tipo específico de conocimiento en que consiste la disciplina de los juristas en general, no sólo la de los jueces. Al fin y al cabo el vocablo procede de la prudentia iuris de los romanos, es decir, el saber prudencial del derecho; todo jurista haría jurisprudencia. Pero ahora usaré la expresión jurisprudencia en una acepción intermedia: la referida a la labor judicial en su conjunto, no sólo la procedente de algunos tribunales.
La reticencia a admitir la jurisprudencia como fuente de derecho tiene una causa política. A partir de la Modernidad el derecho se identifica con la voluntad del Estado y ésta con la voluntad de la nación o del pueblo, según la fórmula política que se adopte. Esa voluntad se manifiesta –en lo que se refiere al derecho- únicamente mediante la legislación, de tal forma que ninguna instancia ajena a las leyes puede crear derecho: los jueces tampoco. No obstante, esta visión tan limitada del papel de los jueces pronto mostró sus insuficiencias. Inmediatamente, y a pesar de algunas opiniones ingenuas, resultó claro que la ley no podía regularlo todo, y había problemas o aspectos de los problemas que debían ser resueltos, aunque no estuvieran contemplados en las leyes: las llamadas “lagunas”. En tales supuestos los jueces estaban obligados a resolver, empleando la costumbre, los principios o, si no tenían otro remedio, recurriendo a lo que su buen sentido les dijese. Inevitablemente, en el desarrollo de esta función los jueces crean derecho y contribuyen al desarrollo de todo el ordenamiento jurídico. Los positivistas solucionaron esta quiebra de la unidad legalista del derecho afirmando que, efectivamente, los jueces crean derecho, pero sólo como delegados del legislador. El poder legislativo, consciente de la insuficiencia inevitable de las leyes, autoriza a los jueces a completarlas. Por eso, cuando el juez dicta sentencia añadiendo algo al texto legal, lo hace porque es una fuente formal estatal; la juridicidad de la sentencia no procede de la calidad de los argumentos materiales contenidos en la sentencia, sino de la delegación estatal. Hans Kelsen fue más lejos aún y explicó que la sentencia era la voluntad del juez que producía una norma jurídica individual, es decir dirigida a un sujeto específico y no a la población en general.
Esta reducción de la sentencia a la mera decisión del juez es discutible y lo discutiremos más adelante. En todo caso, resulta difícil negar que la jurisprudencia sea fuente de derecho. Es cierto que en España los jueces no tienen competencia para crear normas jurídicas generales. No pueden crear preceptos generales vinculantes para todos los ciudadanos, pero sí pueden establecer derecho para el caso concreto, porque, aunque la ley no establezca una solución clara para el hecho en cuestión, ellos tienen la obligación de resolver el caso. Desde luego, si pensamos que el derecho se identifica exclusivamente con la ley, la judicatura no crea derecho. Pero si matizamos y admitimos una doble dimensión en lo jurídico, el plano de la regla general y el de la solución concreta, los jueces sí colaboran en el establecimiento del derecho. Pero incluso en el plano de lo general los jueces desempeñan mayor papel del que a veces se quiere reconocer. En efecto, la repetición de sentencias similares para resolver un mismo problema no regulado expresamente por una ley, o la interpretación continuada de una ley, tienden a crear una especie de “costumbre judicial” que normalmente seguirán otros jueces. En realidad, no es una costumbre, porque ésta es un tipo de norma jurídica y los jueces están vinculados por las normas del ordenamiento; en cambio, no están obligados a seguir esta sedicente “costumbre judicial”. A pesar de todo, no carece de importancia, porque de hecho los jueces suelen seguir esas prácticas consolidadas que han demostrado su utilidad, sobre todo si proceden del Tribunal Supremo: a ningún juez le gusta que las instancias superiores echen abajo sus sentencias. Otra muestra de su relevancia es que, en bastantes ocasiones, la legislación las acoge si están consolidadas.
Si las decisiones judiciales establece el derecho del caso concreto, hemos de aludir también a otras formas de determinarlo, solucionando conflictos jurídicos de manera alternativa a la intervención judicial.
La teoría política moderna incluyó la judicatura entre los monopolios estatales. El derecho se identificaba con la legislación del Estado y los conflictos generados por la aplicación de esas leyes sólo podían ser resueltos por un cuerpo de jueces estatales. Sin embargo, las últimas décadas han visto el ascenso de medios alternativos para resolver ese tipo de controversias. La causa principal ha sido la sobrecarga de trabajo en los tribunales y la subsiguiente lentitud en la resolución de los procesos. Muchos ciudadanos escogen otros instrumentos como los tribunales arbitrales o la conciliación. Es especialmente frecuente en el Derecho mercantil. Estos medios consisten en organizaciones privadas a las que las partes se someten voluntariamente aceptando cumplir con la resolución arbitral. Esta posibilidad se emplea en el ámbito del Derecho privado, no en el público: no está permitido acudir a este expediente en el Derecho penal, por ejemplo. Por otra parte, la existencia de estos recursos no excluye la posibilidad de la judicatura en sentido tradicional. En cualquier caso, frecuentemente suponen una vía de determinación del derecho ajena a la estructura estatal.
Ante el problema general de las fuentes del derecho conviene recordar la reflexión del sociólogo Jean Carbonnier: el derecho es más extenso que las fuentes formales del derecho. Desde el siglo XIX, y su férreo legalismo, esas fuentes se fueron ampliando. A la ley, se unió la costumbre y más tarde la jurisprudencia. Posteriormente se ha admitido también la condición de fuente para la práctica extrajudicial (los formularios notariales, los contratos de grandes empresas, etc.). Parece claro que el derecho desborda el concepto de norma legal, y también el de la jurisprudencia, porque ésta supone lo contencioso, que es el derecho “patológico” y no el derecho normal, mucho más amplio que lo contencioso. El derecho forma parte de la vida social y es vivido por los ciudadanos, naturalmente con el empleo de las normas que forman el ordenamiento, pero no sólo con ellas. Hemos de recordar siempre que las normas nos dan criterios –a veces muy estrictos- para conocer el derecho, pero no todos. Por eso, los modos de expresión del derecho que producen las fuentes formales son tan necesarios como insuficientes para el derecho: éste siempre será más amplio y más rico que dichos modos.
