– La separación de poderes y la creación judicial del derecho
Esto plantea un problema político: en los Estados democráticos existe separación de poderes. El derecho, en la medida en que supone regulación de la vida ciudadana, debe estar a cargo de un poder legitimado democráticamente; los jueces no lo están, de ahí que desde los presupuestos liberales que dieron lugar al Estado actual no pueda admitirse la creación judicial del derecho. Y de ahí procede igualmente la visión del juez como aplicador mecánico de la ley mediante el silogismo judicial. Sin embargo, los estudios metodológicos realizados desde mediados del siglo XIX, han mostrado que esa visión era ingenua y que son necesarias ponderaciones y valoraciones por parte del juez. Para entender correctamente esa tarea era necesario distinguir los dos planos en que se mueve el derecho y a los que ya he hecho referencia. Por un lado el de la norma, por otro el de la realidad concreta. En el primero el juez no puede desempeñar labores creativas; en el segundo caso, la intervención del juez es decisiva. Si hablamos de la concreción del derecho, el juez desempeña una función muy relevante. En el ámbito de la norma general su intervención tiene limitaciones muy estrictas, aunque también ahí tenga cosas que decir.
– La frontera entre la interpretación y la analogía
Recordemos que los límites entre algunas clases de interpretación (la interpretación extensiva, por ejemplo) y la analogía son un tanto difusos. Efectivamente, ciertas interpretaciones suponen un grado de creatividad que va más allá de explicitar el significado de la ley. En realidad, no es posible establecer fronteras muy estrictas entre la aplicación-concreción de normas, la interpretación extensiva, el uso de la analogía y la creación judicial del derecho abierta.
– El supuesto de la inexistencia de norma aplicable directamente o por analogía: el papel del juez
Cuando no hay norma aplicable directamente, ni susceptible de analogía, el juez ha de inducir la respuesta a partir de principios e ideas básicas del derecho. El juez deberá partir de los principios jurídicos que forman parte de ese ordenamiento, la regulación de instituciones parecidas, la práctica social que existe en esos asunto, etc., y a partir de ahí elaborará la solución que crea más razonable (por ejemplo, para establecer una figura contractual nueva el juez recurre a los principios básicos del derecho de contratos español). Este fenómeno es más frecuente de lo que pensamos y cierto número de instituciones propias del derecho privado nacen de la mano de los jueces y no de los legisladores. Claro está que el juez no crea una norma general, sino una solución concreta que, si se repite, podrá crear una doctrina jurisprudencial que en la práctica funciona de manera parecida a una auténtica norma jurídica: los particulares y los tribunales inferiores a la hora de regular una determinada situación que no está recogida en la ley adoptarán los criterios que forman esa doctrina. Al fin y al cabo, si el asunto llega a los tribunales ésa será la directriz que empleará el tribunal superior. Por supuesto, no en todos los sectores del ordenamiento el juez tiene el mismo margen de concreción creativa; en el Derecho Penal, como ya indicaba antes, es limitada.
En realidad, la diferencia entre las diferentes formas en las que el juez determina el derecho, desde el caso simple hasta la “pseudocreación normativa”, es sólo de grado. Como hemos visto, al interpretar la norma y precisar sus consecuencias jurídicas el órgano decisor no suele encontrar predeterminada en el ordenamiento la respuesta; debe “inventarla” relativamente a partir de los fines de la norma y las exigencias del caso. Cuando no hay norma, el juez habrá de “inventar” la solución teniendo en cuenta también las circunstancias del problema y los principios e ideas de justicia presentes en ese ordenamiento: la diferencia no es esencial. Los tratadistas alemanes han denominado “desarrollo progresivo del derecho” a la actividad decisoria llevada a cabo por los jueces cuando no tienen una norma positiva previa.
– La creación de normas por el Tribunal Constitucional
Hay además un caso en el que los jueces crean normas abiertamente. Esto ocurre en los casos en los que los jueces enjuician normas o dicho más precisamente, enjuician su constitucionalidad. En ese caso, los jueces se erigen en legisladores negativos, en la medida en que expulsan una norma del ordenamiento. Es lo que hace el Tribunal Constitucional Español, cuando declara inconstitucional una norma: tras la publicación en el BOE de la sentencia, esa sentencia vincula a todos los ciudadanos con carácter general y la ley deja de ser tal. Sin embargo, a veces, el Tribunal Constitucional va más allá. Ocurre con las llamadas sentencias interpretativas. Consisten en sentencias en las que el Tribunal considera que una norma puede considerarse constitucional si se interpreta en un sentido determinado, o que se considerará inconstitucional a menos que se interprete en el sentido señalado por el Tribunal. En este caso, el Tribunal Constitucional está atribuyéndose funciones del Tribunal Supremo en la medida en que está determinando cómo debe interpretarse un precepto del orden jurídico. Ahora bien, como el valor de estas sentencias del Constitucional es general (no para el caso concreto, como en el caso del Tribunal Supremo) el Tribunal Constitucional pasa a ser una especie de colegislador. Lo mismo sucede con las llamadas sentencias aditivas. En ellas, el Tribunal, al estudiar la constitucionalidad de un precepto, añade lo que le falta para ser constitucional. El Tribunal Constitucional hace una interpretación extensiva del precepto para adecuarlo a lo que a su juicio exige la Constitución. Como esa decisión tiene carácter general, también aquí el Tribunal Constitucional se transforma en colegislador. Claro que este Tribunal es una instancia muy especial. A pesar de su función jurisdiccional no forma parte del Poder Judicial. Por tanto, es discutible que estemos ante supuestos de creación judicial de derecho. Más bien se trata de un peculiar proceso legislativo.
– La intervención de criterios extralegales en la concreción del derecho
Finalmente quiero señalar un aspecto interesante de la concreción del derecho: la intervención de criterios extralegales. Tal y como he señalado anteriormente, la concreción de la ley requiere atender no sólo a lo prescrito expresamente en el texto legal, sino a una serie de elementos que no están presentes en él: intenciones y finalidades, el contexto social, la situación concreta que debe ser resuelta, etc. Todas estas instancias, que no siempre están recogidas por la ley positiva, tienen mucho que decir a la hora de conformar el derecho como realidad concreta. Ésta es una muestra más de la crisis del concepto moderno de ordenamiento sistemático. En efecto, el ordenamiento se presentaba como una estructura cerrada capaz de solucionar todos los problemas jurídicos; cuando no había respuesta expresa, poseía instrumentos metódicos para solventar la cuestión, como la interpretación o la analogía. Sin embargo, pensar que esas técnicas derivan la solución desde el mismo ordenamiento es una ficción. La interpretación, por ejemplo, requiere tener en cuenta las circunstancias del caso para leer de una forma determinada la ley; esto supone que la respuesta del ordenamiento no se extrae sólo desde el mismo ordenamiento. Hay criterios que contribuyen a la determinación del derecho que no están controlados por el sistema. En la medida en que son necesarios para conocer el derecho, no pueden ser despachados como meramente morales o ideológicos.
